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干股型贿赂与合作投资型贿赂的司法认定

来源: 时间:2018-3-19 14:45:17

  一、问题的提出

        干股型受贿与合作投资型受贿是2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定构成受贿罪的两类新型犯罪。根据上述意见规定,看似对两种行为的区分不难,但在司法实践中,对于既未出资、也未参与经营、亦没有收到股份的行为,到底是干股型受贿还是合作投资型受贿经常存在巨大分歧。

        (例)某检察院指控张某利用担任某市经济开发区党委书记、管委会主任,某环保局党组书记、局长的职务便利,收受某污水公司项目10%股份、道路网工程20%股份,为他人谋取利益。具体如下:

        1.污水公司项目10%股份

        2013年2月,某环保产业园区污水公司项目开展招投标工作,被告人张某获知该项目前景较好,利润可观,遂安排金某等人出面与竞标单位之一的某环境工程公司商谈合作事宜。后该公司同意合作,该公司占股51%,由金某一方占股49%成立项目公司。金某将结果告知张某,张某同意。后该环境工程公中标。期间,金某拉拢孟某、蒋某、利某等人合作,四人协商一致将该项目10%股份送给张某,共同为张某承担投资款,张某的股份挂在金某名下,金某将此事告知张某,张某表示同意。2013年11月,污水处理公司成立,注册资金1000万元,金某等人为张某承担10%股份的相应注册金额,至案发时,污水公司陆续投入投资款共计约7725万元。

        2.收受道路网工程20%股份

        2014年4、5月间,金某为承包某环保产业园区道路网工程一事向被告人张某请托,并提出送张某20%股份,张某答应。后金某等人挂靠其他公司名下,在张某的帮助下以“围标”方式中标道路网工程,中标价格6000余万元。后金某与合伙人孟某、蒋孟林、王晓利商量,将道路网工程20%股份送给张某并挂在金某名下,金某将此事告知张某,道路网工程完成一期工程后,获得工程款约2230万元。

        二、争议观点

        一种观点认为:张某利用职务之便收受金某等人赠送的某环保产业园污水处理项目10%股份,为金某等人谋利益,构成干股型受贿;张某还利用职务之便收受金某等人赠送的某环保产业园区道路网工程20%股份,为金某等人谋利益,亦构成干股型受贿。

        另一种观点认为: (1)污水处理中心项目属于合作投资性受贿,张某已经同意收受10%股份,其出资款为注册资金的10%即100万元,已由行贿人直接支付,应认定为受贿数额。(2)道路网工程的股份实为项目利润分成,鉴于该项目还没有完工,亦没有分红,依现有证据利润数额亦不明确,具体数额不能认定。

        第三种观点认为:(1)金某等人只是商量将其在污水公司中49%股份,拿出来10%送给张某,金某将此事告诉了张某,张某同意。但张某既没有被登记为污水公司股东,也没有证据证实实际获得了该公司股份,更没有受过该公司分红,这只是金某等人的一种口头承诺,不具有法律效力,这既不属于合作投资型受贿也不符合干股型受贿构成要件,不构成受贿。

        (2)道路网工程仅仅是金某等人挂靠其他公司承包的项目工程,这个工程不存在20%股份问题,其实质上是金某承诺将来给予张某该工程项目利润20%的分红,仅仅是一种口头承诺,张某并没有取得分红,没有收到贿赂,不构成受贿罪。

        三、法理评析

        1.公诉机关指控张某收受污水处理中心10%股份属于收受干股性受贿,法院则认定属于合作投资性受贿,受贿金额以注册资金的10%计算,这些认定均是错误的。

        干股性受贿和合作投资性受贿均是两高《受贿意见》中规定的受贿类型。干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。

        据此,“收受”干股性受贿包括两种情况:一是进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的;二是股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的。就是说,干股性受贿要求行为人实际收到或控制了股份或股份的分红,否则构不成收受干股型受贿。虽然收受干股并不一定要求进行股权转让的登记,但也必须有证据证实发生了股份的实际转让,在股权没有进行登记或者事实上转让的情况下,所谓的干股,只是名义上的干股。收受名义上的干股只有在收受分红的情况下才能认定为受贿数额。对此,两高相关负责人在《就<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>答记者问》 中了也重申了这一原则。具体到本案,金某等人将污水处理中心10%股份给予张某,仅仅是允诺,没有任何行动和实际变更、实际收益。即使张某予以答应,但是该部分股份既没有登记到张某名下,也没有交由张某控制,张某也没有要求任何人代持,更没有签订代持协议,没有参加过这个公司的任何会议和经营活动。张某对该笔10%股份完全没有控制力,受贿的任何行为特征都不存在,不能认为是收受了贿赂。因为对于所谓的贿赂款完全没有收到或控制的,不能认定为收受了他人财物,不符合受贿罪的构成要件。为他人谋利益可以是承诺、实施和实现,但是收受他人财物,只能是实际收到,而不能仅是口头上接受了他人的承诺。其实,金某等人虽承诺给予张某污水处理中心项目10%股份,仅是一种名义上的干股,张某并没有收到任何分红,不构成受贿罪。

        与此同时,有观点认为该起行为应定性为合作投资性受贿亦是错误的。根据《受贿意见》规定,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

        国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。”

        根据上述规定,前一种情形是国家工作人员实际获得了股份(请托人出资后,对行人为进行了转让登记或有其他证据证实股份进行了转让),参与了管理经营,那么其受贿数额是请托人为其出资额;后一种情形是国家工作人员没有实际获得股份(既没有转让登记,也没有其他证据证实股份进行了转让),没有参与管理经营而直接获得“利润”,其受贿数额也就是收到的利润数额。具体到本案,张某既没有实际获得污水处理中心项目10%的股份,也没有获得任何利润,不构成合作投资型受贿。

        2.指控和判决认定张某收受道路网工程20%股份亦是属于事实认定错误

        与收受污水处理中心项目股份一样,在道路网工程上,金某等人亦承诺给张某该工程20%股份,即使张某承诺收下,但因为既没有股份的转让,也没有利润的分配,也没有参与任何工程管理,不享有基本的股东知情权,也就是说张某根本没有收到任何财物,当然不构成受贿罪。

        更重要的是,金某等人是挂靠在他人公司名下承接工程,其本身对该公司根本就没有股份,因此其根本就不可能将该公司的20%股份送给张某。本案中所谓道路网20%股份,完全不符合《受贿意见》中规定的关于收受干股问题的明确规定。如前所述干股是指,未出资而获得的股份,无论是实际干股还是名义干股,都是公司的一定比例的股份。而道路网工程,还仅仅是一个项目,该项目中,根本不存在干股问题,亦不存在股份是否实际转让的问题,自然也不存在所谓的分红的问题。给予20%股份,仅仅是金某等人为了承接工程,承诺未来将工程利润的20%送给张某。即使张某答应予以接受,但因为属于将来还未发生的不确定事由,仍不能认定为受贿行为。因为工程将来是否有利润、有多少利润、最终能送多少比例利润给张某,统统是不确定的。受贿罪的构成要件要求,谋取利益可以是以承诺的形式,但收受他人财物则必须是明确的、确定的,否则不构成受贿罪。

        四、结论

        无论是干股型受贿,还是合作投资型受贿,行为人构成受贿罪均要求有“收受”财物的要件。受贿罪的实行行为包括两个方面,为他人谋取利益和收受他人财物,司法解释规定为他人谋取利益可以是承诺、实施和实现,但没有规定收受他人财物是否可以亦包括承诺、实施,笔者认为根据上述意见的精神,“收受”财物只能是“实现”了“收受”。没有实现“收受”财物的,不符合受贿罪的构成要件,不构成受贿罪,而不是受贿罪的未遂。

        根据上述意见规定,干股型受贿的“收受”要求是:一进行了股权转让登记的,受贿数额按转让行为时股价计算;二是虽没有进行股权转让的登记行为,但有证据证实股份发生了实际的转让的,受贿数额按转让行为时股价计算;三是既没有进行股权转让登记的,也没有证据证实股份发生了实际的转让的,以分红名义获利的数额作为受贿数额认定。除此之外,不存在“收受”财物行为存在的空间,不应当构成受贿罪。

        同样,合作投资型受贿的“收受”要求是:一是没有实际出资也没有参与经营管理的,所获利润数额为受贿数额;二是没有实际出资,但参与经营管理的,以出资人为行为人实际出资额作为受贿数额。实际出资额的判断标准如下:一是进行股权登记的,受贿数额以登记的股权价值计算;二是虽没有进行登记行为,但有证据证实行为人控制了出资人的出资的,受贿数额以行为人控制的数额计算。

        总之,无论是干股型受贿还是合作投资型受贿,即使行为人确实为他人谋取利益,但如果行为人仅仅承诺收受干股或承诺与他人合作投资,也不能认定构成受贿,也不能认定构成受贿未遂,因为收受财物的行为尚未实施。


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